LA PUBLICIDAD Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Por: Andrés Izquierdo[1]
Introducción
En el proceso creativo, así como en una campaña publicitaria, entran a jugar derechos de propiedad intelectual como las marcas, los nombres comerciales, el derecho de autor y los derechos conexos, los diseños industriales, los derechos de imagen, representados por medio de fotografías, música, sonidos, vídeos, signos, imágenes de personas. Es importante para las empresas tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual con que se pueden proteger sus creaciones, así como estar consciente de cuando en necesario solicitar permisos o autorizaciones para evitar futuras reclamaciones por este tipo de derechos.
Keywords: Publicidad, Propiedad Intelectual, Derecho de Autor, Derechos Conexos, Marcas, Derecho de Imagen
- Propiedad Intelectual en la Publicidad
Cuando se inicia una campaña publicitaria, existen diferentes tipos de publicidad, que son la resultante de una o más clasificaciones que ayudan a determinar el alcance de la misma, los diferentes usos que se le puede dar, las situaciones en las que puede ser utilizada y los patrocinadores que la pueden emplear para lograr sus objetivos. Así, conforme a la estrategia que se siga, la publicidad hará uso de elementos como fotografías, música, sonidos, vídeos, signos, colores propios, marcas, nombres comerciales, imágenes de personas, como medio para obtener el objetivo propuesto. El ejercicio publicitario genera altos niveles de competencia en la que los adversarios se esfuerzan por crear formas diferentes y atrayentes de comunicar informaciones a los clientes para influir en sus decisiones de compra o de elección.
En ese proceso creativo, así como en una campaña publicitaria ya iniciada, entran a jugar elementos de la propiedad intelectual como el derecho de autor y los derechos conexos, las marcas, los nombres comerciales, los diseños industriales, los derechos de imagen, y en dados casos, las patentes. Como los elementos de una publicidad pueden ser imitados o copiados con facilidad en razón a los avances tecnológicos e internet, es importante para las empresas tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual con que se pueden proteger sus creaciones, así como estar consciente de cuando en necesario solicitar permisos o autorizaciones para evitar futuras reclamaciones por este tipo de derechos.
En el siguiente recuadro se incluyen algunos ejemplos [2].
| ELEMENTOS DE PUBLICIDAD | MEDIOS DE PROTECCIÓN CONFORME A LA LEGISLACIÓN EN COLOMBIA |
| Contenido creativo, como texto escrito, fotografías, elementos artísticas, gráficos, música y vídeos | Derecho de autor |
| Lemas y temas sonoros | Derecho de autor y/o marcas |
| Signos, incluidos los nombres comerciales, los logotipos, los nombres de productos y los nombres de dominio | Marcas |
| Concepción del sitio Web | Derecho de autor |
| Programa informático para la creación de anuncios publicitarios digitales, como imágenes creadas por computadora | Derecho de autor |
| Algunas técnicas publicitarias o formas de actividad comercial | Patentes o modelos de utilidad |
| Embalaje distintivo, como la forma del envase, materiales, nuevas aplicaciones | Marca o Diseño industrial |
| Identidad de una persona, por ejemplo su nombre, su fotografía, su imagen, su voz o su firma | Derecho de imagen o derecho a la privacidad |
| Base de datos, por ejemplo perfiles de consumidores | Derecho de autor
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- Uso de Propiedad Intelectual de terceros
La tecnología actual hace que sea bastante fácil copiar y utilizar material creado por terceros: creaciones intelectuales como la música, fotografías, libros o textos, gráficos, fragmentos de cine o video, software, son sólo algunas de las creaciones disponibles en internet. Comúnmente estas obras tienen protección de derechos de propiedad intelectual y su uso se encuentra restringido para cualquier uso comercial. Lo anterior conlleva un problema en el momento de organizar una campaña, toda vez que cualquier uso no autorizado de un material protegido por la propiedad intelectual con fines publicitarios, puede traer reclamaciones de índole legal.
La siguiente es una lista no taxativa de casos en que se requiere una licencia o autorización.
- Las marcas tienen restricciones legales salvo que exista una autorización que generalmente se otorga por medio de licencias, franquicias o agencias comerciales. Su uso desautorizado en campañas publicitarias, puede conllevar a reclamaciones por competencia desleal o por usurpación marcaria.
- La utilización de herramientas técnicas y software propiedad de otros, como sistemas de comercio electrónico o tecnologías publicitarias, generalmente requiere un acuerdo previo de licencia de uso. Actualmente se puede optar por el uso de software libre, el cual suele estar disponible gratuitamente, o al precio de costo de la distribución a través de otros medios; sin embargo no es obligatorio que sea así, por lo tanto no hay que asociar software libre a “software gratuito”.
- Derecho de autor. El uso de obras protegidas por derecho de autor y derechos conexos, normalmente requiere de autorización o licencia por parte del titular de los derechos. Los materiales disponibles en Internet o almacenados en los servidores web, así como los publicados en revistas, catálogos, o en medios de comunicación, incluidas otras campañas publicitarias, generalmente están protegidos por la propiedad intelectual.
Actualmente existen portales que ofrecen licencias en línea para diferentes tipos de obras. Hay bancos de imágenes que disponen de colecciones con una gran cantidad de fotografías y diseños sobre diversos temas. Paginas como istockphoto o getty images son algunos sitios en que se paga un valor de acuerdo a la calidad y tamaño de la imagen.
También existen numerosas instituciones (bibliotecas, archivos nacionales, organizaciones de gestión colectiva) y portales en línea que cuentan con bases de datos de obras de dominio público. La librería del Congreso de Estados Unidos ofrece un amplio catalogo, que en algunos casos es gratuito, pero siempre se deben revisar las restricciones y condiciones de uso para la imágenes publicadas.
Así mismo se puede hacer uso de material bajo licencia de Creative Commons, la cual, bajo ciertas condiciones y restricciones, permite a terceros la libertad para citar, reproducir, crear obras derivadas y ofrecerlas públicamente. Este tipo de material se compone con frecuencia de obras libres de royalties u obras libres de derechos de autor.
- Derecho de imagen. En la actualidad la imagen de una persona puede ser difundida con base a una gran y diversa gama de soportes materiales tanto gráficos como visuales, tales como los libros, revistas, internet, cine, televisión, a fin de comunicar ideas, conceptos, historias, noticias, o más comercialmente, para relacionar la imagen de un individuo con un producto o servicio para promocionar una determinada marca o empresa. Comúnmente se contrata a las personas a fin que proporcionen su imagen, para lo cual se debe realizar un acuerdo o contrato con el objetivo de determinar cómo será el uso de la imagen y cuales límites supone el uso de la misma.
Existen excepciones al uso de la imagen: puede no ser necesaria la autorización cuando su uso se relacione con fines periodísticos, didácticos o culturales, o bien cuando fuere relacionada con hechos o acontecimientos de interés publico. No obstante, no toda imagen obtenida bajo las anteriores circunstancias es de libre publicación y no siempre resulta legal su reproducción; siempre debe tomarse en consideración la finalidad y el marco en el cual fue captada la imagen para establecer si era o no necesario el consentimiento por parte de su titular.
III. Recomendaciones
En este artículo se han tratado de ofrecer algunas pautas que permitan a las empresas proteger más adecuadamente su publicidad y sus contenidos publicitarios, así como evitar posibles problemas jurídicos. Aunque no se han abordado todos los posibles casos en que se requiere una autorización o licencia, es importante que las empresas, antes de lanzar una campaña publicitaria, revisen detenidamente sus contenidos desde la perspectiva de la propiedad intelectual y especialmente, del derecho de autor y los derechos conexos.
[1] Abogado egresado de la Universidad de los Andes, ha cursado seminarios especializados de Gestión Colectiva de Derecho de Autor y Conexos en la Sociedad General de Autores y Editores de España – SGAE -, y de propiedad intelectual en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI – en Ginebra, Suiza. Cuenta con una Maestría en Propiedad Intelectual en la Universidad de Turín, Italia. Su tesis de Maestría, titulada “Principios de Open Source aplicado a la Biotecnología en Europa” fue laureada, publicada por la OMPI en la edición 2.006 de Collection of Research Papers WIPO – Turin y obtuvo premio de Microsoft International. Ha ocupado el cargo de asesor jurídico de la Asociación Colombiana de Productores Fonográficos – ASINCOL – y asesor de la Asociación para la Protección de Fonogramas y Videogramas Musicales – APDIF -, abogado practicante en la firma Frignani & Associati de Turin – Italia, Socio – Director de Litigios y Arbitramentos en la firma Palacio & Ballesteros, y Gerente de Asuntos Legales en Sony Music Entertainment para la Región Andina. Actualmente es Consultor en Propiedad Intelectual y Derechos de Autor. Datos de contacto: www.andresizquierdo.com, [email protected], @andizquierdo
[2] Recuadro elaborado por Verbauwhede, Lien, en Cuestiones relativas a la propiedad intelectual en la publicidad – OMPI, y adaptado a la legislación en Colombia.
