Teoría del Abuso en las Sociedades de Gestión Colectiva
Por: Andrés Izquierdo, 2006
Introducción
Las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos, al fijar sus tarifas tienen un llamado para Negociar, esto es concertar las tarifas a cobrar por la comunicación al público de las obras respecto todo el que por ley esté obligado a este pago (radio, televisión, discotecas, etc.), pero sin desconocer que las tarifas deben guardar estrecha relación con el beneficio que la música genere a un negocio en particular, lo que varía en todos los casos: sin lugar a dudas la radio, o las discotecas, o los bares, son sitios que funcionan alrededor de la música, y su uso es esencial o connatural al giro de este tipo de negocios, pero hay otras actividades en las que la música tiene un carácter accesorio y eso se debe reflejar en la misma presentación que una entidad de gestión colectiva hace de su escala tarifaria.
1. La Teoría de los abusos en la Gestión Colectiva
El autor Mihály Ficsor, en un capitulo de su libro sobre la Gestión Colectiva publicado por la OMPI1 en el año de 2002, trató el tema de la supervisión del Estado para evitar los posibles abusos de una situación de monopolio, de facto o de jure, por parte de las organizaciones de gestión colectiva.
De acuerdo con el autor, y profundizando en las consideraciones sobre la gestión colectiva, se deduce del concepto mismo de los derechos exclusivos de autor o conexos, que los titulares de tales derechos tienen libertad de decidir sobre la utilización de sus obras, y entre otras cosas, son libres de fijar la remuneración de cada utilización y las condiciones de su pago, donde generalmente, no hay razón ni fundamento para la restricción de este derecho.
Tal como lo afirma el autor, como contrapeso a esta libertad de fijación de tarifas, están los factores económicos como lo son las leyes de la oferta y la demanda, situaciones que pueden conciliar los conflictos posibles que se puedan presentar respecto a los precios por el uso de los derechos exclusivos en mención. Es así, que a los titulares de estos derechos exclusivos les conviene que sus obras se utilicen lo más amplia y frecuentemente posible, y si fijan tarifas y condiciones injustificadas, es posible que los usuarios no cierren contratos con ellos sino con otra persona2.
Sin embargo, y a pesar de la teoría económica implícita para la fijación de las tarifas, existe en algunos casos la posibilidad de que una organización de gestión colectiva, que se encuentra en una situación de monopolio, pueda abusar de esta situación. Existen tres casos en los que se presenta un abuso de esta naturaleza: En el primer caso, se encuentra la negación de la licencia para ciertas utilizaciones sin una razón justificada; bajo el segundo caso, supone una discriminación injustificada para usuarios de la misma categoría; y en el tercer caso, está el de fijar, de modo arbitrario, tarifas y otras condiciones para la concesión de licencias. En los dos primeros, el abuso se puede constatar en el momento de revisar la situación de sí se otorgó o no la licencia o de sí se le dio o no a un usuario un trato discriminado, como es el caso de cobrar una tarifa distinta a dos establecimientos de comercio de la misma categoría, tamaño y naturaleza; sin embargo, respecto al tercero, es necesario examinar de manera más detenida las circunstancias que rodean el caso en particular, es decir, si las tarifas o la concesión de licencias sucedió de un modo arbitrario, injustificado y no proporcional.
Existen a la fecha dos formas básicas de realizar un primer acercamiento para determinar la tarifa y cómo se puede evitar que ésta caiga en un caso arbitrario e injustificado. La primera forma, consiste en un porcentaje de los ingresos obtenidos por el uso de las obras o los objetos de derechos conexos; se aplica por lo general, cuando las utilizaciones están vinculadas a las actividades principales de los usuarios, como es el caso de los teatros, conciertos, publicación de obras protegidas, entre otras. La segunda forma, consiste en un pago global, que es más típico de las utilizaciones que no corresponden a las actividades principales del usuario, sino que son más bien de naturaleza secundaria, como es el caso de los hoteles, los casinos o los cines, entre otros más.
Como estos dos criterios son amplios de por sí, resulta necesario sopesar todas las circunstancias particulares del caso con el fin de determinar si existe o no un abuso “se debe observar si en el país en cuestión, que las tarifas disten de ser excesivamente elevadas si se toman debidamente en cuenta el valor del repertorio, el nivel de protección del derecho de autor y/o los derechos conexos, los servicios ofrecidos por las organizaciones de derechos conjuntos a los usuarios y titulares de derechos, y la situación económica y la estructura de los ingresos del país en cuestión “.
2. Proyectos de Ley tramitados en Colombia
El ejercicio de este derecho, es decir, negociar las tarifas, se ha visto tan contrariado y con tantas posiciones adversas respecto de los métodos que utilizan las sociedades de gestión para establecer sus tarifas que durante los últimos años en el mundo, y particularmente en Colombia, se busco una solución al expedir una Ley de la República de Colombia con el fin de regular tal ejercicio. Dentro de la ley 719 de 2002, se estableció un criterio, que aunque no satisfactorio, desarrollaba la proporcionalidad en las tarifas, de acuerdo con la categoría del usuario, con la modalidad e intensidad del uso de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según fuere el caso, en la comercialización del bien o servicio; a la importancia de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según fuere el caso, en desarrollo de su actividad; y a los ingresos que obtuviera el establecimiento referido en las declaraciones de Industria y Comercio del año inmediatamente anterior. Sin embargo, esta ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-975-02 de 13 de noviembre de 2002, por haber incurrido el Congreso de la República en vicios de procedimiento en su formación.
El problema quedó latente y en el año 2003 se inició trámite en la Cámara de Representantes de otro proyecto de ley, con los mismos objetivos y siguiendo la mayoría de los criterios3 anteriormente establecidos. En palabras del ponente: “Elaboré este proyecto de ley, como consecuencia de las reiteradas quejas de parte del gremio de los comerciantes, por la falta de regulación en el tema de tarifas por el cobro de la utilización de derechos de autor, que hacen las sociedades de gestión colectiva. (…) Surge la necesidad de crear una metodología para aplicar el régimen tarifario, concertado entre los usuarios y las sociedades de gestión colectiva, que se aplique en todo el territorio nacional, en donde se cobre las tarifas por el uso de los derechos de autor. (…) El presente proyecto de ley, tiene como objeto establecer los parámetros que se deben tener en cuenta en el momento de fijar las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva de Derechos de Autor, sin desproteger a los autores, y por supuesto regulando un cobro justo y proporcional para cada uno de los usuarios.”
Este proyecto, a diferencia de la anterior ley, presentaba la particularidad de realizar una relación más discriminada de quiénes debían pagar y bajo qué parámetros, además de establecer las tarifas de acuerdo con los principios de proporcionalidad, transparencia, publicidad y de concertación. Aunque el proyecto de ley no se aprobó antes de finalizar la legislatura y en consecuencia entró en archivo, fue claro al determinar la imperiosa necesidad una metodología para el cálculo de las tarifas que evitara situaciones de abuso.
De acuerdo con el proyecto, primero se debía clasificar la actividad del comerciante, para luego clasificar la intensidad del uso, así como la ejecución pública de la música. Para estos fines se hacía uso de tres modalidades (alta, media y baja) para clasificar el pago.
En la modalidad alta se encuentran aquellos usuarios que por su actividad comercial y su producto final, utilizan con mayor frecuencia e intensidad las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o producciones fonográficas: En está modalidad se consideran los servicios de diversión y esparcimiento tales como: salas de baile, discotecas, minitecas, tabernas, clubes sociales, canchas de tejo, gimnasios, casinos, bares, cantinas, grilles, whiskerías, coreográficos, entre otros.
En la modalidad media se encuentran aquellos usuarios que por su actividad comercial y su producto final, utilizan con mediana frecuencia e intensidad las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o producciones fonográficas; En esta modalidad se consideran restaurantes y otros establecimientos de venta de comida, salones de onces, té y café, cafeterías y loncherías, fuentes de soda, heladerías y fruterías, hoteles, casa de huéspedes o residencias.
En la modalidad baja, donde se encuentran aquellos usuarios que por su actividad comercial, y su producto final, utilizan con menor frecuencia e intensidad las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o producciones fonográficas. En esta modalidad se consideran restaurantes y otros establecimientos de venta de comida, salones de onces, té y café, cafeterías y loncherías, fuentes de soda, heladerías y fruterías, hoteles, casa de huéspedes o residencias.
Teniendo en cuenta, se evidencia la necesidad de tener claridad sobre los parámetros que se deben tener en cuenta en el momento de fijar, mejor, negociar, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor, sin desproteger a los autores, y por supuesto regulando un cobro justo y proporcional para cada uno de los usuarios, así mismo tener como principios rectores la proporcionalidad, transparencia, publicidad y concertación.
3. Situación Actual
En relación directa con el abuso del derecho, se encuentra el abuso de posición dominante, que conforme al doctrinante Ernesto Rengifo4, es sólo una variable o modalidad del clásico abuso del derecho, y específicamente un abuso de derecho de la iniciativa privada, del derecho de competir en el mercado o un abuso del derecho a desarrollar actividades económicas en posición de dominio en el mercado.
En la legislación Andina se encuentra desarrollado este tema por medio de la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se considera el abuso de posición dominante como aquella explotación abusiva que se produce de manera independiente o que pueda provenir de la unión entre empresas. Es así, que en su artículo 3 considera que:
“Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos (…)
Y en su articulo 5 establece que:
“Se considera abuso de posición de dominio en el mercado: a. La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieren prevalecido en operaciones comerciales normales; (…) d. La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; (…).”
Respecto al literal a) del anterior artículo, ¿cuándo se puede considerar que un precio es excesivo? No es fácil decidir cuando un precio es excesivo. Para la jurisprudencia internacional la cuestión es si quien tiene una posición dominante, en este caso de monopolio, “ha utilizado las posibilidades que se derivan de ella para obtener ventajas de transacciones que no habría obtenido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz”5. En este sentido, existe abuso cuando la empresa dominante aplique “un precio excesivo sin relación razonable con el valor económico de la prestación proporcionada”6; para saber si ello es así, se compara el precio de venta del producto en cuestión con su precio de coste, y se aprecia “si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente reclamado”7. En caso afirmativo se examina “si hay imposición de un precio no equitativo, sea a un nivel absoluto, sea por comparación con los productos competidores”8.
Como se puede apreciar, el criterio jurisprudencial se basa en la pretensión de una relación “justa” entre el precio y los costes, así como en la pretensión de poder establecer cuál es la ganancia” razonable”.
Respecto al literal d) ya mencionado, este tipo de comportamiento se enmarca dentro de la discriminación y particularmente en este caso, de precios. Se encuentra comúnmente entre los economistas, que entre las posibles formas de manifestación de la discriminación, están las siguientes: a) trato desigual de casos iguales; b) trato igual de casos desiguales; c) trato desigual de casos desiguales, donde la desigualdad del trato no es proporcional a la desigualdad de los casos.
4. Recomendaciones
Teniendo en cuenta, lo expuesto anteriormente y sin hacer ningún juicio de valor sobre los proyectos de Ley referidos, surge la necesidad de tener claridad sobre los parámetros que se deben tener en cuenta en el momento de fijar, mejor, negociar, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor, sin desproteger a los autores, y por supuesto regulando un cobro justo y proporcional para cada uno de los usuarios, así mismo tener como principios rectores la proporcionalidad, transparencia, publicidad y concertación.
Citas
1 FICSOR, Mihály, “ La Gestión Colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos”, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, Ginebra 2002, pg. 154
2 Cuando la gestión de derechos exclusivos se realiza en forma conjunta, se supone en general que esta forma de ejercer derechos no afecta de manera fundamental la naturaleza exclusiva de los mismos: en casos como éstos puede predominar la ley de la oferta y la demanda. Si se fijan tarifas y condiciones injustificadas, no podrá asegurarse el número óptimo de utilizaciones; por lo tanto, la organización se ve en general constreñida a no fijar tarifas y condiciones así.
3 La única diferencia en los criterios, es que estos aparecen mas detallados en el nuevo proyecto de ley, de la siguiente manera:
“Articulo 7.
(…)
Criterio Actividad comercial del usuario. En este caso, se hubiera tenido en cuenta la actividad comercial del usuario, por ejemplo, bares, clubes, cafeterías, restaurantes, tiendas, etc….
Criterio del uso de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas. En este caso se hubieran tenido en cuenta dos aspectos;
Referente al volumen; es decir, si por la actividad del comerciante la ejecución pública de la música es utilizada en alto o bajo volumen.
Referente a la utilización; es decir, el período expresado en tiempo del uso de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, que empleara el usuario de acuerdo con su actividad comercial.
Importancia de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, en el producto o servicio final que hubiera desarrollado el comerciante; se hubiera tenido en cuenta la implicación de la ejecución pública de la música, en el producto o servicio que llegara a los consumidores.
Ingresos que obtuviera el usuario; se hubieran tenido en cuenta los ingresos obtenidos en el establecimiento de comercio, el cual habría estado sujeto a cobro.”
4 RENGIFO, Ernesto, “Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pg. 367
5 Comisión Europea, caso United Brands, 1978, n.249. En este caso una importadora de bananos fue condenada por abuso de posición dominante. La Comisión Europea consideró, que al no existir por parte de los consumidores otra opción de compra, así como precios muy altos en los bananos en comparación con otros productos similares ofrecidos en el mercado de las frutas, la empresa estaba abusando de su posición de dominio en el mercado.
6 Tribunal de Justicia Europeo, sentencia del 13 de noviembre de 1975, General Motors vs. Comisión Europea, n. 12; Comisión Europea, caso United Brands, n. 250. Estos dos casos son el pilar de la jurisprudencia en la Comunidad Europea en cuanto a determinar si un precio es o no es excesivo.
7 Caso United Brands, nn. 251-252
8 Caso United Brands, nn. 251-252, En el mismo sentido los casos British Leyland, CICCE; Renault.
9 Ver directriz de la Comisión Europea, Consideración 34, donde se considera que: “La definición del mercado pertinente reviste una importancia esencial, puesto que la competencia efectiva solo puede ser evaluada por referencia al mercado así definido. El mercado pertinente implica la descripción de los productos o servicios que componen el mercado y la evaluación del alcance geográfico de ese mercado.” (2002/ C 1605/03)
10 El mercado de producto se determina a través de un examen de sustituibilidad de la demanda así como de la oferta. Las posibilidades de sustitución de la demanda implican determinar aquellos otros servicios que los usuarios pueden utilizar para reemplazar el servicio principal. Asi mismo, la sustitución de la oferta permite identificar aquellas empresas que ofrecen actualmente o que pueden llegar a ofrecer los servicios ya identificados en la definición de mercado. De esta manera, la identificación del mercado de producto requiere enunciar el producto en cuestión (bien o servicio) y sus sustitutos, así como las empresas que lo ofrecen o pueden fácilmente ofrecerlo.
11 El mercado geográfico se determina a través de un examen de homogeneidad, que busca identificar las áreas en las cuales las condiciones de competencia sean homogéneas y por ende, hagan parte de un mismo mercado.
12 Establece: “Para los efectos de la presente Ley se consideran ejecuciones públicas las que se realicen en teatros, cines, salas de concierto o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales y, en fin, dondequiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.”
13 Establece que: “Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberán efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas”.
14 Establece que: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.”
15 El ponente, estableció que: “Elaboré este proyecto de ley, como consecuencia de las reiteradas quejas de parte del gremio de los comerciantes, por la falta de regulación en el tema de tarifas por el cobro de la utilización de derechos de autor, que hacen las sociedades de gestión colectiva. (…) Surge la necesidad de crear una metodología para aplicar el régimen tarifario, concertado entre los usuarios y las sociedades de gestión colectiva, que se aplique en todo el territorio nacional, en donde se cobre las tarifas por el uso de los derechos de autor. (…) El presente proyecto de ley, tiene como objeto establecer los parámetros que se deben tener en cuenta en el momento de fijar las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva de Derechos de Autor, sin desproteger a los autores, y por supuesto regulando un cobro justo y proporcional para cada uno de los usuarios.”
16 La única diferencia en los criterios, es que estos aparecen mas detallados en el nuevo proyecto de ley, de la siguiente manera:
“Articulo 7.
(…)
Criterio Actividad comercial del usuario. En este caso, se hubiera tenido en cuenta la actividad comercial del usuario, por ejemplo, bares, clubes, cafeterías, restaurantes, tiendas, etc….
Criterio del uso de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas. En este caso se hubieran tenido en cuenta dos aspectos;
Referente al volumen; es decir, si por la actividad del comerciante la ejecución pública de la música es utilizada en alto o bajo volumen.
Referente a la utilización; es decir, el período expresado en tiempo del uso de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, que empleara el usuario de acuerdo con su actividad comercial.
Importancia de la obra, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, en el producto o servicio final que hubiera desarrollado el comerciante; se hubiera tenido en cuenta la implicación de la ejecución pública de la música, en el producto o servicio que llegara a los consumidores.
Ingresos que obtuviera el usuario; se hubieran tenido en cuenta los ingresos obtenidos en el establecimiento de comercio, el cual habría estado sujeto a cobro.”
17 En está modalidad se consideran los servicios de diversión y esparcimiento tales como: salas de baile, discotecas, minitecas, tabernas, clubes sociales, canchas de tejo, gimnasios, casinos, bares, cantinas, grilles, whiskerías, coreográficos, entre otros.
18 En esta modalidad se consideran restaurantes y otros establecimientos de venta de comida, salones de onces, té y café, cafeterías y loncherías, fuentes de soda, heladerías y fruterías, hoteles, casa de huéspedes o residencias.
19 En esta modalidad se consideran los establecimientos de ventas de granos, vegetales, rancho y licores, panaderías, bizcocherías, carnes, huevos, derivados de la leche, salsamentarias y supermercados y almacenes de cadena; así como los establecimientos de ventas de calzado, artículos de cuero, y prendas de vestir.
